Uso de crédito fiscal sustentado en facturas emitidas por no habidos

La resolución del tribunal Fiscal 01120-8-2016, estableció el criterio por el cual el solo hecho de sustentar un crédito fiscal con una factura emitida por un sujeto con la condición de no habido, no es suficiente para perder el derecho a utilizarlos.

Dentro de los fundamentos de la resolución tenemos el siguiente: “Que el artículo 3° de la Ley N° 29215, establece que no dará derecho a crédito fiscal el comprobante de pago o nota de débito que consigne datos falsos en lo referente a la descripción y cantidad del bien, servicio o contrato objeto de la operación y al valor de venta, así como los comprobantes de pago no fidedignos definidos como tales por el reglamento. Tratándose de comprobantes de pago, notas de débito o documentos no fidedignos o que incumplan con los requisitos legales y reglamentarios en materia de comprobantes de pago, pero que consignen los requisitos de información señalados en el artículo 1° de la presente ley, no se perderá el derecho al crédito fiscal en la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios, contratos de construcción e importación, cuando el pago del total de la operación, incluyendo el pago del impuesto y de la percepción, de ser el caso, se hubiera efectuado: i) Con los medios de pago que señale el reglamento; y ii) Siempre que se cumpla con los requisitos que señale el reglamento de la ley del Impuesto General a las Ventas.

Que asimismo es pertinente indicar que cuando el inciso b) del aludido artículo 19 señala, entre otros, que: “(...) el emisor de los comprobantes de pago o documentos haya estado habilitado para emitirlos en la fecha de su emisión", no está haciendo referencia a su condición a la fecha de emisión de los comprobantes de pago o documentos, esto es, si está como “no habido”, lo que queda corroborado con lo dispuesto por el numeral 2 del acápite 2.5 del artículo 6° del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado por el Decreto Supremo N° 029-94-EF, modificado por Decreto Supremo N° 137-2011-EF, que estableció que debía entenderse por “emisor habilitado” a la fecha de emisión de los comprobantes de pago o documentos a aquel que: i) estuviera inscrito en el RUC y la Sunat no le hubiera notificado su baja de inscripción en dicho registro; ii) no estuviera incluido en algún régimen especial que lo inhabilite a otorgar comprobantes de pago que den derecho a crédito fiscal; y iii) contara con la autorización de impresión, importación o de emisión de los comprobantes de pago o documentos que emitiera, según correspondiera.”

…”Que sin embargo, la administración no ha tomado en cuenta que el texto del artículo 19 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado por Decreto Supremo N° 055-99-EF, modificado por la Ley N° 29214, que recoge los requisitos formales que debe cumplir todo contribuyente a fin de ejercer el derecho al crédito fiscal, no contempla, a diferencia del texto anterior a dicha modificación, que no podía utilizarse el crédito fiscal sustentado con comprobantes de pago emitidos por sujetos con la condición de “no habido” a la fecha de su emisión, por lo que mal podría la administración sustentar el reparo al crédito fiscal consignado en las Facturas N° 002-000169, 002-000172 y 002-000182, emitidas por (...) en el solo hecho que este último a la fecha que emitió dichas facturas tuviese condición de “no habido”.

Que en tal sentido, al no encontrarse debidamente sustentado el reparo al crédito fiscal de los meses de mayo y junio del 2008, corresponde revocar la apelada en este extremo y dejar sin efecto las resoluciones de determinación N° ………………………..”

Lima, 12 de Junio de 2017

La definición de exportación de bienes para efecto de la aplicación del Impuesto General a las Ventas, en adelante IGV, la encontramos en el  artículo 33 de la Ley del IGV Decreto Supremo 055-99 y normas modificatorias. Esta norma considera exportación de bienes a “la venta de bienes muebles que realice un sujeto domiciliado en el país a favor un sujeto no domiciliado, independientemente de que la transferencia de propiedad ocurra en el país o en el exterior, siempre que dichos bienes sean objeto del trámite aduanero de exportación definitiva.”

Por su parte el artículo 60 de la ley de aduanas define a la exportación definitiva como “el régimen aduanero que permite la salida del territorio aduanero se las mercancías nacionales o nacionalizadas para su uso o consumo definitivo en el exterior.”

La exportación definitiva no está afecta al IGV

CONDICIONES DE UNA OPERACIÓN CONSIDERADA COMO EXPORTACIÓN PARA EFECTOS DEL IGV:

1.    Tiene que tratarse una operación de venta que realiza un sujeto domiciliado en el Perú a favor de otro sujeto no domiciliado.

2.    No es relevante el lugar de la transferencia de propiedad, es decir que de acuerdo a los términos contractuales entre las partes la transferencia de propiedad puede producirse en territorio nacional o en el extranjero.

3.    Debe seguirse el procedimiento de exportación definitiva de acuerdo a lo regulado por las normas aduaneras.

4.    El bien exportado debe consumirse en el exterior.

Sobre el lugar donde se produce la transferencia de propiedad, no siempre se aplicó este criterio. Hasta antes dela modificación del artículo 33 de la ley IGV, la Administración tributaria, SUNAT, gravaba con el IGV a las operaciones de exportación cuya transferencia de propiedad se producía en territorio nacional por los términos de contratación, a pesar que la venta se realizaba a un no domiciliado y su consumo se producía en el exterior.

Mediante el decreto 1108 se dispuso que las operaciones de veta internacional pactadas bajo Incoterms EXW, FCA y FAS, pese a que suponen transferencia de propiedad antes del embarque , se consideran como exportaciones para efectos del IGV, posteriormente el decreto 1119 modificó la definición de exportación, bajo los términos vigentes actualmente.

En el caso de venta de bienes muebles donde la transferencia de propiedad ocurra en el país hasta antes del embarque, lo señalado en el párrafo anterior está condicionado a que los bienes objeto de la venta sean embarcados en un plazo no mayor a sesenta días calendario contados a partir de la fecha de emisión del comprobante de pago respectivo.

Si la venta se realiza mediante la utilización de documentos emitidos por un almacén aduanero a que se refiere la Ley General de Aduanas o por un almacén general de depósito regulado por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, que garanticen al adquirente la disposición de dichos bienes, la condición será que el embarque se efectúe en un plazo no mayor a doscientos cuarenta (240) días calendario contados a partir de la fecha en que el almacén emita el documento.

Si se cumplen los plazos sin que se haya efectuado el embarque, la operación será gravada con el IGV.

Lima, 1 de Noviembre de 2017

Luis Alberto Arce Furuya

Abogado tributarista

“ Las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son”

Los gastos originados por la ejecución del contrato de Asociación en Participación son deducibles del impuesto a la renta, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la ley para tal efecto.

Para determinar el tratamiento tributario de los pagos efectuados al asociado, primero debemos analizar la naturaleza del contrato. En algunas ocasiones, los participantes de un negocio suscriben un contrato al que denominan de Asociación en Participación, sin embargo, la Administración Tributaria podría darle un tratamiento distinto si el contenido del contrato no corresponde a uno de Asociación en Participación. Por ejemplo, podría tratarse de un contrato de consorcio o uno de arrendamiento.

Veamos el caso de un contrato de asociación en participación en el que el asociado aporta el uso de un activo, el cual será explotado por el asociante a cambio de una contraprestación.

Este contrato podría ser considerado por la Administración Tributaria (SUNAT) como uno de arrendamiento, porque de acuerdo al Código Civil, en el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien a cambio de una renta convenida.

Para verificar si este contrato debe considerarse como de asociación o arrendamiento debemos evaluar las características de cada uno de estos contratos. De acuerdo a la Ley General de Sociedades, la asociación en participación es un contrato por el cual el asociante concede a una persona natural o jurídica, asociado, una participación en los resultados de su empresa o negocio específico, a cambio de la entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, pero a diferencia del contrato de arrendamiento, el sujeto que entrega el bien comparte el riesgo del negocio con el que lo explota ( asociante).

En ambos contratos puede haber una cesión de uso de un bien, pero la diferencia es que en el arrendamiento no hay participación en el resultado y por tanto en el riesgo del negocio, sino que el cedente percibe una renta fija independientemente de los resultados finales del negocio.

De acuerdo a lo señalado, si un contrato denominado como de asociación en participación por sus partes, señala que el asociado que cede el uso de un bien como un inmueble por ejemplo a cambio de una retribución fija, en realidad estamos frente a un contrato de arrendamiento, y la Administración Tributaria podrá darle el tratamiento tributario de un arrendamiento, exigiéndose para la deducción de gastos los requisitos establecidos en las normas tributarias.

Si se trata de un contrato que efectivamente califica como uno de asociación en participación, el asociante no asume ninguna responsabilidad, porque deduce la contraprestación que paga al asociado como gastos, debiendo este declarar y pagar al fisco lo que corresponda por lo recibido.

El Asociado debe declarar las rentas percibidas como producto del contrato de asociación como rentas de tercera categoría, y el asociante la deducirá como gasto o costo.

La participación en el negocio pagada por el asociante al asociado en el contrato de asociación en participación, sólo puede ser deducida siempre que se acredite que se ha emitido el comprobante de pago correspondiente. A tal efecto, el literal b) del numeral 1) del artículo 6 del Reglamento de Comprobantes de Pago señala que están obligadas a emitir comprobantes de pago, las personas que realicen transferencias de bienes a título gratuito u oneroso, derivadas de actos y/o contratos de cesión en uso, arrendamiento, usufructo, arrendamiento financiero, asociación en participación, comodato y en general todas aquellas operaciones en las que el transferente otorgue el derecho a usar un bien.

Lima, 10 de Enero de 2018

Luis Alberto Arce Furuya

Abogado - Economista