ASESORÍA LEGAL Y TRIBUTARIA
Soluciones eficientes a sus problemas Legales y Tributarios
Dentro de un procedimiento de fiscalización, la SUNAT puede cuestionar la veracidad de una operación que representa el costo o gasto para la empresa. En esa situación, los contribuyentes tienen que sustentar que la operación existió con más de un documento para convencer o “crear convicción” en el auditor, en la práctica es el contribuyente quien tiene la carga de la prueba.
Pero, que ocurriría en el caso que lo que debe probar el contribuyente es la no realización de una operación. Esta situación puede producirse cuando encuentran una diferencia de inventarios, entre lo registrado contablemente y lo que existe en fisicamente. En este supuesto, es la Administración quien debe probar la existencia de las operaciones que imputa, es decir se invierte la carga de la prueba.
El Tribunal Fiscal mediante RTF N° 6368-1-2003, ha indicado que “para demostrar la hipótesis que no existió operación real, es preciso que se investiguen todas las circunstancias del caso, actuando para tal efecto los medios probatorios pertinentes y sucedáneos siempre que sean permitidos por el ordenamiento tributario, valorándolos en forma conjunta y con apreciación razonada, de conformidad con el artículo 125 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, los artículos 162 y 163 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 y el artículo 197 del Código Procesal Civil.
Que los criterios antes expuestos sustentan el análisis de este tribunal en casos en los que se discute la realización de la operación consignada en un determinado comprobante, tratándose de controversias relacionadas a la existencia de operaciones que el contribuyente alega han sido efectuadas por él, es decir, operaciones reales, debiendo tenerse en cuenta que asimismo, estos criterios también deben ser de aplicación cuando la controversia gire en torno a determinar la existencia de operaciones que el contribuyente alega que no han sido efectuadas por él.
Que en virtud a lo expuesto, no resulta suficiente para acreditar la hipótesis planteada por la administración, que un proveedor presente el comprobante de pago que respalde las operaciones que alega haber realizado con un contribuyente y el registro contable de las mismas, pues éstos sólo constituyen un principio de prueba de las operaciones realizadas, por lo que la administración, en uso de su facultad de fiscalización, deberá verificar si dichas operaciones son o no reales, para efectos de imputarlas válidamente al supuesto adquirente.
Que en tal sentido, la administración debe evaluar la efectiva realización de las operaciones, tomando como base fundamentalmente la documentación proporcionada por quienes habrían intervenido en las mismas, razón por la que resulta necesario que los proveedores mantengan elementos de prueba que acrediten, de ser necesario, que los comprobantes de pago que sustentan sus operaciones correspondan a operaciones reales, así como también es necesario verificar elementos de prueba de los supuestos adquirentes.”
En suma, lo que establece esta resolución es que el mismo criterio que se utiliza para probar la existencia de una operación de parte del contribuyente, es el que debe también emplearse en los casos que sea la Administración Tributaria la que deba demostrar la existencia de una operación que el contribuyente niega.
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Lima, 15 de Noviembre de 2018
Luis Alberto Arce Furuya
El planeamiento sucesorio es el servicio que brindamos a personas o familias que poseen bienes y/o negocios, con el fin de planificar el destino de los mismos de acuerdo a su voluntad, y de garantizar o asegurar el control y supervivencia del negocio familiar, a través de diversas herramientas legales.
En algún momento de nuestra vida, o al final de ella, dejaremos de tener el control de nuestro patrimonio, ya sea por el retiro o jubilación voluntaria del negocio, por algún tipo de discapacidad o la propia muerte. Ante esta situación, lo ideal es planificar quienes mantendrán el control del negocio, así como dejar establecidas las reglas sobre la participación de la familia en el mismo, la forma de recibir los beneficios, además de la distribución de la herencia en caso de fallecimiento.
Un adecuado planeamiento sucesorio le dará tranquilidad y disminuirá la posibilidad de los conflictos personales y legales entre sus seres queridos.
PLANEAMIENTO SUCESORIO EN EMPRESAS FAMILIARES
La mayoría de las empresas en el Perú son de carácter familiar. Este estructura de negocio es la que predomina en empresas de todo nivel, desde las pequeña empresas hasta los grandes grupos económicos que controlan diversas industrias del país.
Características de la empresa familiar:
- -Una familia posee una participación mayoritaria de una empresa y ejerce el control
- -La familia participa en la gestión de manera activa, con e trabajo a algunos de sus miembros en puestos directivos o gerenciales
- -En este espacio en el que interactúan el negocio, con el trabajo y las relaciones familiares, genera la posibilidad de conflictos personales que afectan el desarrollo del negocio.
Problemas que surjen al interior de la empresa familiar:
Nepotismo, no siempre los miembros de la familia tienen la preparación optima para el cargo que ocupan, esto vuelve ineficiente la empresa y pone en riesgo su supervivencia en el mercado.
Desincentivo de los empleados no familiares, los empleados no familiares no dan toda su capacidad porque saben que los mejores puestos están reservados para la familia, y los más eficientes tienden a abandonar la organización.
Conflictos entre los miembros de la familia, pérdida de eficiencia y competitividad.
Solución:
Para el caso de la empresa familiar se debe establecer un plan de sucesión, para garantizar la permanencia en el negocio ante el fallecimiento o retiro jubilación de su fundador.
Diseño de estructura legal que impida la destrucción de la empresa, así como mantener el control de la empresa a cargo del grupo familiar.
De esta manera puede regularse:
- Los órganos de gobierno de la empresa a través de estatutos adecuadamente estructurados.
- Los criterios para el ingreso de miembros de la familia a los puestos de la empresa.
- Reglas de transferencia de acciones para no perder control.
- Política de dividendos.
- Cláusula arbitral en caso de conflicto.
La Ley 30641 publicada el 17 de agosto del 2017 modificó la legislación que regula el Impuesto General a las Ventas – IGV aplicable a la exportación de servicios.
Como una de las modificaciones, esta ley creó elRegistro de Exportadores de Servicios a cargo de la SUNAT, en el cual el contribuyente puede inscribirse a través de SUNAT operaciones en línea. La inscripción previa en este registro es requisito para que la operación sea considerada como exportación de servicios.
Esta ley modificó el artículo 33 del TUO de la Ley del IGV, señalando que los servicios se considerarán exportados cuando se cumpla concurrentemente con los siguientes requisitos:
- a) Se presten a título oneroso desde el país hacia el exterior, lo que debe demostrarse con el comprobante de pago que corresponda, emitido de acuerdo con el reglamento de la materia y anotado en el Registro de Ventas e Ingresos.
- b) El exportador sea una persona domiciliada en el país.
- c) El usuario o beneficiario del servicio sea una persona no domiciliada en el país.
- d) El uso, la explotación o el aprovechamiento de los servicios por parte del no domiciliado tengan lugar en el extranjero.
Para determianr si el uso, explotación o aprovechamiento de los servicios se produce en el extranjero se evaluará cada caso particular, de acuerdo a las contractuales. De acuerdo a lo señalado, un elemento esencial para poder probar que el servicio brindado califica como una exportación de servicios, el exportador deberá contar con un contrato, del cual deberé desprenderse que se ha acordado que el primer acto de disposición del servicio se produce en el extranjero o que el no domiciliado es el que recibe el beneficio económico.
La Ley bajo comentario señala que, se considera exportación las siguientes operaciones:
- Los servicios de alimentación (incluye servicios de alimentación tipo catering); traslados; transporte turístico (terrestre, aéreo, ferroviario, acuático, teleféricos y funiculares de pasajeros con origen y destino desde el mismo punto de embarque); espectáculos de folklore nacional; teatro; conciertos de música clásica; ópera; opereta; ballet; zarzuela; espectáculos deportivos declarados de interés nacional; museos; eventos gastronómicos; mediación u organización de servicios turísticos; servicios de traducción; turismo de aventura y otras actividades de turismo no convencional (turismo vivencial, social y rural comunitario) que conforman el paquete turístico prestado por operadores turísticos domiciliados en el país, a favor de agencias, operadores turísticos o personas naturales, no domiciliados en el país, en todos los casos.
- Los servicios complementarios al transporte de carga que se realice desde el país hacia el exterior y el que se realice desde el exterior hacia el país, necesarios para que se realice dicho transporte, siempre que se realicen en zona primaria de aduanas y que se presten a los transportistas de carga internacional o a sujetos no domiciliados en el país que tengan titularidad de la carga de acuerdo con la documentación aduanera de tránsito internacional.
Constituyen servicios complementarios al transporte de carga necesarios para llevar a cabo dicho transporte, los siguientes:
- Remolque.
- Amarre o desamarre de boyas.
- Alquiler de amarraderos.
- Uso de área de operaciones.
- Movilización de carga entre bodegas de la nave.
- Transbordo de carga.
- Descarga o embarque de carga o de contenedores vacíos.
- Manipuleo de carga.
- Estiba y desestiba.
- Tracción de carga desde y hacia áreas de almacenamiento.
- Practicaje.
- Apoyo a aeronaves en tierra (rampa).
- Navegación aérea en ruta.
- Aterrizaje-despegue.
ñ. Estacionamiento de la aeronave".
- El suministro de energía eléctrica a favor de los sujetos domiciliados en las zonas especiales de desarrollo (ZED). El suministro de energía eléctrica comprende todos los cargos que le son inherentes contemplados en la legislación peruana".
- La prestación del servicio que se realiza parcialmente en el extranjero por sujetos generadores de rentas de tercera categoría para efectos del impuesto a la renta a favor de una persona no domiciliada en el país, siempre que su uso, explotación o aprovechamiento tenga lugar en el extranjero".
Esta ley derogó el apéndice V de la Ley del IGV, que como recordamos contenía una relación taxativa de las operaciones que calificaban como exportación de servicios, este cambio es favorable porque en la práctica comercial y con la globalización de la economía y la innovación, cada vez se dan mas servicios, y en algunos casos los contribuyentes tenían dudas de si el servicio que brindaban estaba o no afecto al IGV. Consideramos que la nueva norma, es mucho más eficiente para calificar o no una operación como exportación de servicios para efectos del igv. Esto ayuda a la competitividad de los empresarios nacionales que en determinadas situaciones podían estar afectos a este impuesto, debiendo competir en desventaja con los operadores del extranjero.
Lima, 20 de Febrero del 2018
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
Las empresas que realicen donaciones a favor de entidades públicas o de entidades privadas sin fines de lucro pueden deducir el importe de estas como un gasto de la empresa. Así lo establece el inciso x) del artículo 37 de la LIR: “son deducibles de la renta bruta los gastos por concepo de donaciones otorgados en favor de entidades y dependencias del sector público nacional, excepto empresas, y a entidades sin fines de lucro cuyo objeto social comprenda alguno de los siguientes fines: Beneficencia, asistencia social, educación, culturales, científicas, artísticas, literarias, deportivas, salud, patrimonio histórico cultural indígena, y otras de fines semejantes.”
El Reglamento de la Ley de impuesto a la renta regula algunas condiciones que deben cumplirse para sustentar la deducción de la donación.
El monto máximo de la donación que puede ser aceptada como gasto es el 10% de la renta neta de tercera categoría, luego de compensar perdidas.
Si la donación se realiza a favor de entidades del sector público nacional, excepto empresas, la donación deberá ser acreditada con un acta de entrega de bien o bienes donados y una copia autenticada de la resolución que declare que la donación ha sido aceptada.
Si la donación se realiza a favor de una organización u organismo internacional, se sustenta con la declaración emitida por la entidad beneficiaria. En esta declaración debe indicarse el destino de las donaciones en el país.
Las donaciones realizadas a favor de entidades sin fines de lucro, se acreditará con el comprobante de recepción de donaciones y deberá contar peviamente con la resolución de SUNAT que la califique como entidad perceptora de donaciones.
El donante deberá emitir una factura, asignando un valor a los bienes donados, este valor no podrá ser en ningún caso superior al costo computable de los bienes.
RESPECTO DEL IGV:
Las donaciones a favor de entidades perceptoras de donaciones no están afectas al IGV, así lo dispone el inciso k) del artículo 2 de la Ley del IGV.
Para que opere esta inafectación, debe acreditarse que las entidades beneficiarias estén calificadas previamente por SUNAT como entidades perceptoras de donaciones.
El donante tiene derecho a utilizar el crédito fiscal que corresponda al bien donado, es decir el IGV contenido en los comprobantes de las adquisiciones de bienes o servicios utilizados en la fabricación o adquisición del bien o servicios materia de donación, será crédito fiscal que podrá deducir del pago del IGV del donante.
El donante deberá emitir la factura correspondiente a favor de la entidad donataria, en la que debe indicarse la relación de los bienes materia de donación, el valor referencia de los bienes y la leyenda que indique “ TRANSFERENCIA GRATUITA”. Esto de conformidad con el artículo 8 del Reglamento de Comprobantes de pago
Para efectos prácticos debe tenerse presente que tanto para el impuesto a la renta como para el IGV, ante una revisión de parte de la Administración Tributaria además de los requisitos y formalidades señalados en las normas comentadas, también debe cumplirse con las formalidades que se exige en cualquier operación para sustentar la fehaciencia del gasto, esto es, que la adquisición debe estar sustentada con medio de pago válido para efectos tributarios; el valor de adquisición debe ser el de mercado; deberá exhibir la guía de remisión, kardex o ingreso al almacén, de ser el caso, contrato de servicios, entre otros elementos de prueba que sustenten la veracidad de las operaciones involucradas en la donación.
Lima, 08 de Enero de 2019
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
El liquidador de la empresa es nombrado por esta a través de su máximo órgano, que en el caso de las sociedades anónimas, es la junta de accionistas, en el caso de sociedades comerciales de responsabilidad limitada, es la junta de participacionistas, y el titular en el caso de EIRL.
El cargo de liquidador se ejerce en forma personal y es remunerado. En caso que durante el proceso de liquidación se extinguiera el patrimonio quedando acreedores pendientes de pago, deberá convocar a junta para informar sobre la situación, sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, así lo establece el artículo 417 de la Ley General de Sociedades
Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia.
Los liquidadores tienen la obligación, frente a los socios de la empresa, de presentar ante la junta los estados financieros. Por su parte los socios que representen por lo menos el 10% del capital social tienen derecho a solicitar la convocatoria a junta general para que él o los liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación.
Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoría que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley.
Una vez aprobado el balance final de liquidación este debe ser publicado por una vez en el diario oficial.
La distribución del haber social entre los accionistas se realiza luego de aprobado el balance final, de acuerdo a los porcentajes de participación de cada socio salvo que la ley, el estatuto o convenios entre accionistas establezcan algo distinto.
Para la distribución del haber social los liquidadores deberán verificar que se haya cumplido con pagar primero a todos los acreedores, o que estos importes hayan sido consignados en una entidad bancaria del sistema financiero nacional.
Los liquidadores deberán presentar una solicitud para inscribir la extinción de la sociedad en los Registros Públicos, señalando la forma de distribución del remanente del patrimonio neto adjuntando la constancia de publicación del Balance Final de Liquidación conforme a lo señalado por el artículo 419 de la Ley General de Sociedades. Asimismo se indicará el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la empresa.
Si alguno de los liquidadores, en caso de ser varios, no pudiera o quisiera firmar la solicitud, igual procede su inscripción, siempre que se acredite que se le requirió su firma.
De acuerdo a la ley general de sociedades y a la jurisprudencia del tribunal regístral, no es necesario que la Junta General acuerde la extinción de la empresa, basta con la solicitud del liquidador.
(Pasos para liquidar una empresa haz click)
Resolución No 211-99-ORLC/TR (24.08.2000)
“Extinción de la sociedad No resulta necesario que la Junta General de la sociedad acuerde la extinción de la persona jurídica por cuanto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 421 de la Ley General de Sociedades, es atribución del liquidador solicitar la inscripción de la extinción. Respecto a la falta de firma de contador en las publicaciones del balance final, debe señalar que si bien los balances deben ser preparados por Contador Público Colegiado, conforme al artículo 4 de la Ley No 13253, no existe norma que disponga que en los avisos periodísticos deba aparecer la autorización del contador público (Jurisprudencia registral, vol. IX, año IV, pp. 273 al 275).”
Por otro lado, debe tenerse presente que las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los liquidadores, así como la vacancia y las responsabilidades, se regulan por las normas que se aplican a los directores y gerente, en cuanto les sea aplicable.
FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES.- Los liquidadores están facultados a ejercer la representación de la sociedad desde su nombramiento, ejerciendo la representación procesal en juicios por el solo mérito de su nombramiento.
También tiene como facultades la formulación del inventario, los estados financieros y las cuentas a la fecha en que se inicia la liquidación; llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad; velar por el patrimonio de la sociedad; realizar las operaciones pendientes y las nuevas necesarias para la marcha del proceso de liquidación; transferir a título oneroso los bienes sociales; exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al iniciarse la liquidación; concertar transacciones y asumir compromisos convenientes al proceso liquidatorio; pagar a los acreedores de la sociedad; y convocar a la junta general.
Lima, 8 de Febrero de 2019
Luis Alberto Arce Furuya