ASESORÍA LEGAL Y TRIBUTARIA
Soluciones eficientes a sus problemas Legales y Tributarios
Cual es el medio de defensa idóneo para dejar sin efecto un procedimiento de cobranza coactiva iniciado indebidamente. Analicemos el caso de la cobranza coactiva iniciada por una deuda tributaria que aún no es exigible legalemente.
En el supuesto de un contribuyente que presentó un recurso de reclamación contra valores emitidos por la administración tributaria (SUNAT), dentro del plazo establecido, es decir 20 días hábiles desde su notificación, la SUNAT no debería haber iniciado el procedimiento de cobranza coactiva porque estaríamos ante una deuda no exigible, cuya artículo 115 señala que se considera deudas exigible coactivamente, entre otros supuestos a:
“La establecida mediante Resolución de Determinación o de Multa o la contenida en la resolución de pérdida del fraccionamiento notificadas por la SUNAT y no reclamada en el plazo de ley. En el supuesto de la resolución de pérdida de fraccionamiento se mantendrá la condición de deuda exigible si efectuándose la reclamación dentro del plazo, no se continúa con el pago de las cuotas de fraccionamiento.”
Ante esa situación, el contribuyente tiene el derecho de presentar una queja ante el Tribunal Fiscal, la que deberá ser resuelta dentro del plazo de 20 días. Entre otros supuestos, la queja puede presentarse cuando:
- Se ha iniciado indebidamente el procedimiento de cobranza coactiva al no existir deuda exigible,
- Se han trabado indebidamente medidas cautelares previas
- Se ha continuado con la cobranza de la deuda a pesar de existir alguna causal de suspensión.
- Se efectúa la notificación mediante publicación, cuando no corresponda.
- La notificación por cedulón no ha sido bien efectuada.
- La Administración Tributaria notifica de manera conjunta la orden de pago y la resolución de ejecución coactiva.
Como se puede apreciar, el recurso de queja es la vía adecuada para defenderse ante una actuación arbitraria de parte de SUNAT como la descrita.
Sin embargo, si el Tribunal Fiscal tampoco corrige la situación, el contribuyente tiene el derecho de acudir ante órgano judicial.
En la sentencia del Tribunal constitucional Nº 03417-2011-PA/TC, se observa que ante la demanda de amparo presentada por el administrado, el tribunal declaró improcedente la demanda, al considerar que para la protección del derecho invocado, el proceso de revisión judicial previsto en el artículo 23 de la Ley 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, es una vía igualmente satisfactoria, por tanto de acuerdo a las normas procesales constitucionles, debieron utilizar dicha vía antes de interponer una demanda de amparo.
En otro de sus fundamentos sostiene que el recurrente se encuentra facultado para solicitar la revisión judicial de dicho procedimiento en el proceso contencioso administrativo, por cuanto resulta ser una vía procedimental específica y que es igualmente satisfactoria, "pues por su sola interposición acarrea la suspensión automática del procedimiento de ejecución coactiva, según lo prevé el inciso 3 del artículo citado, así como el levantamiento de medidas cautelares que se hubiesen trabado, de acuerdo con el artículo 16°, inc. 5, de la norma comentada".
Esta sentencia comete un error al sustentar su decisión en la Ley 26979, porque esta regula los procedimientos de cobranza coactiva, pero no los seguidos por los ejecutores coactivos de SUNAT. El procedimiento de ejecución coactiva de deudas tributarias está regulado por el Código Tributario y no por la ley 26979, así como el recurso de queja o queja simplemente, a la que hicimos referencia en este artículo es el regulado por el mismo Código Tributario, recurso distinto a la queja administrativa regulada por la ley de procedimientos administrativos.
La ley 26979 regula los procedimientos de cobranza coactiva solo de deudas que no tienen naturaleza tributaria.
El camino previsto por el artículo 122 del Código tributario solo procede cuando ha concluido el procedimiento de cobranza coactiva, es decir cuando la vulneración del derecho constitucionalemente protegido ya se consumó, a diferencia del proceso de revisión judicial de la ley 26979 que si permite suspender los efectos de la cobranza coactiva con la sola presentación de la demanda con lo que se protegería efectivamente el derecho vulnerado. Por este motivo el amparo si debe ser admitido a trámite porque es la única vía efectiva para la protección del derecho constitucionalmente protegido que se estaría vulnerando con la presunta actuación arbitraria de la administración tributaria.
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Lima, 05 de Marzo de 2019
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
En primer lugar, debemos delimitar y aclarar el tema porque algunos contribuyentes e incluso sus abogados, no especializados en el tema tributario suelen confundir algunos puntos, y ese desconocimiento puede tener consecuencias fatales para la empresa. Fatales porque si no se impugna correctamente o dentro el plazo, o sin que sea conveniente, esto puede costarle mucho dinero a la empresa.
¿Todas las resoluciones pueden impugnarse? Si, de una u otra forma si, pero en este artículo vamos a tratar de las resoluciones que tienen naturaleza o consecuencias tributarias.
El Código tributario establece que la forma de impugnar una resolución es mediante el recurso de reclamación. Pero no todas las resoluciones son reclamables.
De acuerdo con el artículo 135 del TUO del Código Tributario son reclamables las siguientes resoluciones:
-Resolución de Determinación, la Orden de Pago y la Resolución de Multa.
“También son reclamables la resolución ficta sobre recursos no contenciosos, las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que las sustituyan, y los actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda Tributaria. Asimismo, serán reclamables, las resoluciones que resuelvan las solicitudes de devolución y aquellas que determinan la pérdida del fraccionamiento de carácter general o particular.”
¿Esto quiere decir que las demás resoluciones emitidas por SUNAT son inimpugnables? La respuesta es no, y esto es lo que puede causar confusión. Lo que ocurre es que hay dos procedimientos o vías para impugnar resoluciones SUNAT, una es la vía administrativa, que está regulada por la ley del procedimiento administrativo general, y la otra es el procedimiento contencioso tributario, que está regulado por el Código Tributario.
Cuando recibes una resolución de determinación, multa luego de una fiscalización la vía adecuada para impugnarla es mediante el recurso de reclamación, que será resuelto por la propia SUNAT mediante resolución de intendencia que pondrá fin a la primera instancia administrativa, esta resolución podrá a su vez ser impugnada mediante recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal, cuya resolución da término a la segunda y ultima instancia en sede administrativa.
A pesar de ser la ultima instancia, esta resolución del TF puede ser impugnada a través del poder judicial, mediante demanda contencioso administrativa, proceso también tiene dos instancias.
Las resoluciones de determinación se generan luego de un procedimiento de fiscalización, y las ordenes de pago por lo general luego de la determinación del tributo por parte del propio contribuyente, sin necesidad de una fiscalización, también posible impugnar esta resolución, pero con algunos requisitos que cumplir, como el pago previo de la deuda, salvo que sea aplicable la excepción que está regulada en la propia norma tributaria.
Algo que debe analizarse antes de presentar la reclamación o apelación, es si esto es lo más conveniente. Pero, alguno se preguntará porque no sería conveniente reclamar si tengo la razón, hay varios aspectos que deben tomarse en cuenta como el tamaño de la deuda en juego, la liquidez, posibilidades de tener éxito, y otros, el porque lo explicaremos en otra oportunidad.
Lima 25 de Marzo de 2019
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado Tributarista
El inciso a) del del artículo 57 de la Ley del impuesto a la renta, en adelante LIR establece que las rentas de tercera categoría se producen en el ejercicio comercial en que se devenguen.
El segundo párrafo del mismo inciso, señala que se entiende que los ingresos se devengan cuando se han producido los hechos sustanciales para su generación, siempre que el derecho a obtenerlos no esté sujeto a una condición suspensiva, independientemente de la oportunidad en que se cobren y aun cuando no se hubieren fijado los términos precisos para su pago.
El tema es determinar cuando se debe considerar que el derecho a obtener el ingreso está sujeto a condición suspensiva.
Tratándose de la enajenación de bienes se considera que se han producido los hechos sustanciales para la generación del ingreso cuando ocurra lo señalado en los numerales 1.1 o 1.2, lo que ocurra primero:
1.1 El adquirente tenga el control sobre el bien, es decir, tenga el derecho a decidir sobre el uso del bien y a obtener sustancialmente los beneficios del mismo.
1.2 El enajenante ha transferido al adquirente el riesgo de la pérdida de los bienes.
El tercer párrafo del inciso a) dispone que cuando la contraprestación o parte de esta se fije en función de un hecho o evento que se producirá en el futuro, el ingreso se devenga cuando dicho hecho o evento ocurra.
Por su parte el artículo 31 del reglamento de la LIR establece que para efectos de lo dispuesto en el artículo 57 de la LIR, respecto de las rentas y gastos de tercera categoría, cuando el total de la contraprestación se fije en función de un hecho o evento que se producirá en el futuro, el total del ingreso o gasto se devenga cuando ocurra tal hecho o evento.
El inciso c) del mencionado artículo señala que se entiende por “hecho o evento que se producirá en el futuro” a aquel hecho o evento posterior, nuevo y distinto de aquel hecho sustancial que genera el derecho a obtener el ingreso o la obligación de pagar el gasto.
La contraprestación se fija en función de un hecho o evento que se producirá en el futuro cuando se determina, entre otros, en función de las ventas, las unidades producidas o las utilidades obtenidas.
La misma norma reglamentaria precisa que no se entiende por hecho o evento que se producirá en el futuro, entre otros, cuando el importe de la contraprestación está supeditado a una verificación de la calidad, características, contenido, peso o volumen del bien vendido que implique un ajuste posterior al precio pactado.
De acuerdo a las normas citadas, para determinar cuando debe reconocerse el ingreso de acuerdo al criterio del devengado, en el caso de una venta de bienes sujeta a una condición o hecho futuro, debemos evaluar las condiciones y términos del contrato de compra venta, y analizar en que consisten los eventos o hechos que deben producirse para exigir el pago de la contraprestación.
El hecho de condicionar el pago a la verificación de las condiciones de peso, calidad o cantidad de los bienes vendidos, suponen unicamnete una contrastación de lo acordado, pero no la ocurrencia de un evento nuevo. En todo caso, deberá evaluarse cada caso en forma particular y estamos seguros que la complejidad y dinamismo de las operaciones comerciales harán que no siempre sea sencillo determinar el momento del devengo y será la jurisprudencia la que irá delimitando los conceptos.
Lima, 21 de Abril de 2019
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
Uno de los aspectos que la SUNAT fiscaliza en las empresas es el valor de mercado de las remuneraciones de sus socios.
Un gran porcentaje de las empresas en nuestro país son pequeñas y medianas, muchas veces familiares, es decir que está integrada por miembros de una misma familia, quienes a su vez ocupan cargos en la misma.
Un hecho que se constata en la práctica es que generalmente los sueldos de estas personas son mayores que los de los empleados que no tienen vinculación con el capital de la empresa. Ante esta situación la Administración Tributaria considera que esta práctica puede tener como objetivo disminuir la renta neta y el pago de impuesto a la renta empresarial, sobrevaluando estas remuneraciones.
Particularmente consideramos que esta apreciación no tiene mucho sentido porque las remuneraciones de los socios trabajadores están sujetas a una serie de pagos de naturaleza laboral que harían poco rentable esta práctica, si el fin fuera obtener un ahorro para los socios, más aun cuando el nivel de sueldos es alto, porque el impuesto a la renta de trabajo (quinta categoría) es progresivo y en los niveles altos paga la misma tasa que la renta empresarial, más todos los sobrecostos laborales. Pero, al margen de si tiene razón de existir o no esta regla, lo cierto es que existe y hay que cumplirla.
El articulo 37 de la LIR señala que a fin de establecer la renta neta se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producir la y mantenerse fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por dicha ley.
El inciso n) del mismo artículo indica que son deducibles las remuneraciones que correspondan al titular de una EIRL, los accionistas, participacionistas, socios y asociados de una persona jurídica, siempre que se pruebe que trabajan en la entidad y que la remuneración no exceda el valor de mercado,así como las remuneraciones del cónyuge, concubino o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Los pagos a los trabajadores vinculados con la empresa que excedan del valor de mercado no serán reconocidos como gasto de la empresa y será imputado como dividendo, debiendose pagarse el impuesto al dividendo.
Para evitar esta contingencia debe determinarse si estas normas alcanzan a la empresa, para esto debe analizarse en primer lugar la vinculación del accionista o socio y/o sus familiares de acuerdo a lo establecido para tal fin por el Reglamento de la LIR.
Luego determinar cual es el valor de mercado de la remuneración para cada caso específico, siguiendo siguiendo también lo que dicta el reglamento.
Para esta labor, es necesario analizar la planilla de la empresa, el libro de matricula de acciones en caso corresponda o la copia literal de la sociedad, el organigrama, el manual de organización y funciones entre otros elementos de prueba.
Nuestro estudio puede asesorarlo en este tema ante una revisión de parte de la Administración Tributaria, aunque lo recomendable es prevenir y verificar previamente a cualquier requerimiento de SUNAT si su empresa está pagando niveles sueldos a los vinculados que podrían generar el pago de mayores impuestos y multas.
Para mayor información puede solicitar una cita escribiendo a
Aún cuando queda claro que el acto administrativo reclamable por excelencia en el ámbito tributario es la resolución de determinación, hay una excepción a esta afirmación, según el criterio adoptado por la sala plena del Tribunal Fiscal del 12 de Julio del 2019. Como resultado de esta sala plena se obtuvo la siguiente decisión:
“ Si en el curso de un procedimiento de fiscalización, la Administración Tributaria ha efectuado observaciones que han sido recogidas por el deudor tributario mediante la presentación de una declaración jurada rectificatoria que ha surtido efectos conforme con el artículo 88 del código tributario y posteriormente, la Administración notifica, como producto de dicha fiscalización, una resolución de determinación considerando lo determinado en dicha declaración jurada rectficatoria, tales observaciones no constituyen reparos efectuados por la Administración y por tanto , no son susceptibles de controversia.” Este criterio se aprobó por 7 votos contra 4, por lo que no estamos ante un criterio uniforme, pero habiéndose adoptado en sala plena será el criterio que se aplique hasta que no se emita otro en sentido distinto.
¿Que implica que la resolución de determinación se emita considerando lo determinado en la rectificatoria? Que el contribuyente presentó esos mismos elementos en su declaración jurada rectificatoria y por tanto no se está contradiciendo lo que declaró por tanto no habría controversia, y al no haber controversia no es susceptible de impugnación mediante recurso de reclamación. Pero, ¿que ocurriría si la rectificatoria no se realiza por todos los puntos observados y la resolución de determinación incluye estos puntos no rectificados por el contribuyente? Podría en ese caso si impugnar la resolución de determinación?, solo procedería impugnar un extremo de la determinación? Estos casos se irán resolviendo con la casuística de SUNAT y el Tribunal Fiscal.
Este criterio, refuerza nuestra posición sobre lo que debe hacerse al finalizar un procedimiento de fiscalización. Debe tenerse mucho cuidado y analizar los efectos para determinar si conviene o no presentar una declaración jurada rectificatoria, es decir aceptar los reparos u observaciones del fiscalizador. La primera consecuencia, ahora si inevitable y rápida es que en unos pocos días se le notificará una determinación y una orden de pago por la deuda reconocida en la rectificatoria, deuda que no podrá impugnar si no paga primero, a diferencia de la otra opción, de no rectificar y esperar que se emita y notifique la resolución de determinación, en este caso si podrá impugnarla con el reclamo o recurso de reclamación. La diferencia en los efectos es enorme, en este segundo caso, si se impugna dentro del plazo de 20 días hábiles, la deuda no será exigible hasta que se resuelva en segunda instancia administrativa, es decir no podrán exigir el pago ni se dará inicio a la cobranza coactiva. Por eso, antes de ceder a la presión, (que a veces se siente como amenaza) del auditor, es recomendable analizar bien las consecuencias de cada decisión asesorándose de preferencia con un especialista.
Lima, 09 de Octubre de 2019
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista