ASESORÍA LEGAL Y TRIBUTARIA
Soluciones eficientes a sus problemas Legales y Tributarios
El Código Tributario establece varios supuestos de imputación de responsabildad solidaria para el pago de la deuda tributaria. De acuerdo a estos supuesto pueden ser responsables solidarios los representantes de personas naturales y de empresas, los administradores de hecho de empresas y los adquirentes.
Este último supuesto está regulado en el artículo 17, el cual contiene en el numeral 3 uno de los supuestos más contraoversiales.
El artículo 17 señala que son responsables solidarios en calidad de adquirentes:
- Los herederos y legatarios, hasta el límite del valor de los bienes que reciban. Los herederos también son responsables solidarios por los bienes que reciban en anticipo de legítima, hasta el valor de dichos bienes y desde la adquisición de éstos.
- Los socios que reciban bienes por liquidación de sociedades u otros entes colectivos de los que han formado parte, hasta el límite del valor de los bienes que reciban;
- Los adquirentes del activo y/o pasivo de empresas o entes colectivos con o sin personalidad jurídica. En los casos de reorganización de sociedades o empresas a que se refieren las normas sobre la materia, surgirá responsabilidad solidaria cuando se adquiere el activo y/o el pasivo.”
Sobre este supuesto, la SUNAT emitió el Informe No. 085-2019-SUNAT/7T000, precisando su interpretación sobre el mismo, desarrollando las siguientes preguntas:
- ¿La responsabilidad solidaria del adquirente de activos y/o pasivos, se extiende a la totalidad de la deuda tributaria que tenga el transferente a la fecha de la transferencia?
Respuesta: Los adquirentes del activo y/o pasivo de las empresas o entes colectivos con o sin personalidad jurídica no está limitada al valor de los bienes adquiridos; por ende, la responsabilidad comprende la deuda tributaria que hubiere generado el transferente hasta la fecha de la transferencia.
- ¿Podría la SUNAT intentar cobrar la totalidad de la deuda tributaria al adquirente vía cobranza coactiva?
Respuesta: Procede que mediante acciones de cobranza coactiva la SUNAT cobre la deuda tributaria exigible al adquirente del activo y/o pasivo de empresas o entes colectivos con o sin personalidad jurídica, respecto de la cual se le haya atribuido responsabilidad solidaria.
Esta norma por sí sola es cuestionable porque no encontramos un fundamento lógico o legal para hacer responsable solidario al adquierente de un activo de un deudor tributario. La norma podría tener sentido para los casos en los que además se demuestre que ha habido la intención de dejar al deudor sin activos para evadir o librarse del pago, y en los casos de reorganización empresarial.
Pero aún cuando hubiera un fundamento para la atribución de esta responsabilidad, consideramos arbitraria la posición de SUNAT de considerar que la responsabilidad solidaria se extiende al total de la deuda y no solo al valor de los activos.
De una interpretación literal de la norma podríamos concluir que siempre que se trate de deuda preexistente a la adquisición, la responsabilidad solidaria es ilimitada, por lo que el adquirente del activo y/o pasivo de la empresa debe responder por las deudas con todo su patrimonio, sin límites.
El fundamento de SUNAT es que los numerales 1 y 2 del mismo artículo 17 sí señalan límites a la responsabilidad solidaria del adquirente “hasta el límite del valor de los bienes que reciban.”
Por ello, según SUNAT “de una interpretación integral de los tres numerales antes mencionados, se puede colegir que la intención del legislador ha sido establecer un límite cuantitativo para los casos previstos en los numerales 1 y 2 del citado artículo, no habiendo previsto tal limitación para el supuesto a que alude el numeral 3 del mismo.”
No compartimos la posición de SUNAT en este tema.
En el caso de las reorganización de sociedades si tiene sentido que la responsabilidad solidaria del adquirente no tenga límite en la medida que la adquisición del bloque patrimonial incluye derechos y obligaciones.
En cambio la simple compra de bienes del activo de una empresa es de distinta naturaleza, no se extingue el vendedor o transferente ni la adquisición es a título universal.
Esta interpretación, no tiene sustento lógico alguno, además de atentar contra los principios de no confiscatoriedad y de capacidad contributiva. Si una persona o empresa quisiera adquirir bienes de una empresa tendría siempre que realizar una evaluación de la situación tributaria del vendedor para evitar la contingencia tributaria, que además podría tener consecuencias catastróficas para el adquirente.
Por todo lo expuesto, en caso la SUNAT intente aplicar esta norma atribuyendo responsabilidad solidaria al adquirente de un activo, es factible impugnar esa decisión, en sede administrativa con la intervención del tribunal Fiscal y de ser el caso ante el poder judicial mediante un proceso contencioso administrativo.
Lima, 30 de Enero de 2020
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
La SUNAT, dentro de sus labores de fiscalización notifica a los contribuyentes de rentas de tercera categoría que hayan tenido reparos por gastos no sustentados debidamente, para que efectúen, de ser el caso el pago del 5% corespondiente a la tasa adicional por constituir una distribución indirecta de renta.
El inciso g) del artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta, en adelante LIR, señala que, se entiende por dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades a toda suma o entrega en especie que resulte renta gravable de tercera categoría, en tanto signifique una disposición indirecta de dicha renta no susceptible de posterior control tributario, incluyendo las sumas cargadas a gastos e ingresos no declarados.
La tasa aplicable a este supuesto es el 5% de estas sumas, la que deberá ser pagada al fisco dentro del mes siguiente de ocurrida la disposición indirecta de la renta, tomando en consideración los plazos para las obligaciones de periodicidad mensual.
La aplicación de la tasa adicional se basa en que estas sumas constituyen un traslado de las utilidades generadas por la empresa a sus accionistas o socios de manera indirecta sin un acuerdo formal de distribución de dividendos, evitando de esta manera el impuestos. Cuando se verifique una disposición indirecta de renta no susceptible de posterior control tributario, esta será calificada como renta gravada para la persona jurídica que la realizó.
Por otro lado, el artículo 73-A de la LIR señala que las personas jurídicas comprendidas en el artículo 14° que acuerden la distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades, retendrán el cinco por ciento (5%) de las mismas, excepto cuando la distribución se efectúe a favor de otras personas jurídicas domiciliadas.
El artículo 13-B del Reglamento de la LIR define los gastos susceptibles de haber beneficiado a accionistas, participacionistas, titulares y en general a los socios o asociados de personas jurídicas, a los gastos particulares ajenos al negocio, los gastos de cargo de los accionistas, participacionistas, titulares y en general socios o asociados que son asumidos por la persona jurídica. En este grupo están los gastos personales, u otros que siendo asumidos por la empresa deben ser reparados por no cumpir con los requisitos sustanciales o formales que sustenten dicho gasto.
Este artículo señala una relación de supuestos que generarían la obligación de pago la tasa adicional, tales como los gastos sustentados con comprobantes falsos, no fidedignos, emitidos por no habidos, y otros gastos cuya deducción sea prohibida de conformidad con la Ley, siempre que impliquen disposición de rentas no susceptibles de control tributario. Posterior control tributario debe entenderse como la capacidad de SUNAT de identificar quiénes fueron los beneficiados con las disposiciones realizadas.
No todo gasto que sea materia de reparo generará la obligación de efectuar el pago de la tasa adicional del 5%. Si el contribuyente cuenta con medios de prueba que sustente a quien se efectuó la entrega del dinero, aunque dichos importes hayan sido reparados para efectos del Impuesto a la Renta, no se generará la obligación tributaria.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que de acuerdo al citado artículo 13-B del Reglamento, la obligación del pago de la tasa adicional procede independientemente de los resultados del ejercicio, es decir incluso si la empresa tiene pérdidas del ejercicio o arrastrable de ejercicios anteriores.
El Tribunal Fiscal recoje este criterio en diversas resoluciones como la RTF 16300-1-2010: “No todos los gastos reparables para efectos del IR deben ser cuantificados para aplicar la tasa del 4,1 por ciento sino sólo aquellos desembolsos cuyo destino no pueda ser acreditado fehacientemente, pues se entenderá que es una disposición indirecta de renta que no es susceptible de posterior control tributario”.
Lima, 17 de Marzo de 2020
Luis Aberto Arce Furuya
Abogado tributarista
Las sucursales, agencias y demás establecimientos permanentes de empresas no domiciliadas no tienen personería jurídica, sin embargo para efectos tributarios tienen obligaciones y por tanto deben estar inscritas en el RUC.
El inciso a) del artículo 56 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), establece la base imponible del impuesto sobre la renta disponible de las sucursales en el país de empresas extranjeras a favor de su titular en el exterior.
En el presente artículo trataremos sobre la obligación de la sucursal de retener y pagar el impuesto correspondiente al impuesto a los dividendos a favor de sus titulares en el exterior.
La ley señala una regla especifica aplicable a el caso de los dividendos de las sucursales, que establece el momento en que nace la obligación tributaria y la base de cálculo sobre la cual se determinará la retención.
Esta norma específica contiene una ficción legal, en la que se presume que las utilidades son distribuidas en la fecha de vencimiento de presentación de la declaración jurada anual, sin ser necesario que haya un acuerdo de distribución de utilidades, porque las sucursales no tienen capacidad jurídica para tomar este tipo de acuerdos.
La base de cálculo del impuesto a los dividendos es la renta neta de la sucursal, incrementada por los intereses exonerados, los dividendos u otras formas de distribución de utilidades u otros conceptos generados en el ejercicio, y disminuyendo el impuesto a la Renta pagado por la sucursal.
La renta neta para el calculo del impuesto sobre los dividendos de las sucursales no toma en consideración las pérdidas de ejercicios anteriores, solo debe tomarse en cuenta la renta neta del ejercicio, mas adiciones y deducciones señaladas en la ley.
Sobre este tema el Tribunal Fiscal se ha pronunciado mediante resoluciones 02874-3-2017, 04148-3-2017 y 4550-9-2018, en el mismo sentido, señalando que, el segundo párrafo del inciso e) del artículo 56 de la ley del Impuesto a la Renta contiene una regulación especial por la cual las utilidades se entienden distribuidas a favor del titular del exterior, en la fecha de vencimiento del plazo para la presentación de la declaración jurada anual, considerándose como monto de distribución la renta disponible, entendiéndose ésta como la renta neta de la sucursal incrementada por los ingresos por intereses exonerados y dividendos u otras formas de distribución de utilidades u otros conceptos disponibles, que se hubiese generado en el ejercicio, menos el monto del impuesto pagado conforme al articulo 55 de la ley.
De acuerdo a las normas y criterios señalados, para determinar la base de cálculo del impuesto a la renta a los dividendos de las sucursales a favor de sus titulares no domiciliados, no corresponde que se compensen las pérdidas de ejercicios anteriores.
Lima, 09 de Abril de 2020.
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
Liquidación de empresas y despido de trabajadores
Cuando los socios de una empresa deciden su disolución y liquidación, el despido de sus trabajadores a partir de ese momento no es considerado como arbitrario, es decir, que existe causa justa para su despido. La consecuencia es lógica y razonable, al iniciarse el proceso de liquidación, cesarán las actividades comerciales de la empresa, por tanto, no se requerirá de trabajadores, salvo los que sean necesarios para concretar la liquidación por el tiempo que esta dure.
Formalmente, una vez nombrado el liquidador, debe ser este quien comunique por escrito a cada trabajador su cese laboral indicando el motivo del mismo, en este caso la liquidación de la empresa. En este caso si quedará pendiente de pago los demás beneficios laborales, CTS, vacaciones truncas, gratificaciones, sueldo, etc.
Solo al final de la liquidación, si se agotan los activos y no alcanzan para el pago de las deudas, entre ellas las de los trabajadores se producirá la insolvencia de la empresa, debiendo recurrirse al juez competente, a fin que declare la quiebra de la sociedad. Con la declaración de quiebra cesarán los procesos de cobranza contra la empresa, las demandas judiciales, las cobranzas coactivas, incluso por deudas laborales.
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Lima, 26 de Abril de 2019
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado Economista
Nuestro Estudio cuenta con amplia experiencia en liquidación y declaración de quiebra de empresas. A la fecha hemos asesorado con éxito a más de 100 empresas en sus procesos de liquidación y declaración judicial de quiebra en los últimos cinco años.
La grave crisis económica y financiera que está generando la pandemia mundial, puede llevar a muchas empresas a una situación de insolvencia, es decir a la imposibilidad de hacer frente al pago de sus deudas de distinta naturaleza, tributarias, laborales o con proveedores. Ante este escenario una alternativa es liquidar y declarar a quiebra de la empresa.
No toda liquidación termina con la declaración de quiebra, los socios de una empresa pueden decidir la liquidación por distintos motivos, pero cuando dentro del proceso de liquidación se llega al punto en el que no es posible pagar todas las deudas con los recursos de la empresa, la propia ley general de sociedades estabece que se debe solicitar la declaración de quiebra al juez competente.
El objetivo principal de declarar la quiebra de la empresa, es dejar sin efecto y concluir los procedimientos de cobranza coactiva, judicial o extrajudicial de las deudas.
Este proceso debe ser llevado de manera ordenada, eficiente y profesional, dentro de las normas legales que regulan estos procesos, para evitar consecuencias legales a los accionistas y representantes de las sociedades.
Nuestro servicio es integral, incluye la elaboración de la asesoría y todas las gestiones hasta lograr la liquidación y declaración de quiebra, teniendo como objetivo la protección patrimonial de los empresarios.
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