ASESORÍA LEGAL Y TRIBUTARIA
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En el caso de adquisiciones destinadas a reemplazar o reparar bienes del activo fijo que ha sufrido algún deterioro con los fondos pagados por la compañía de seguros, debe tenerse en cuenta el criterio aplicado por el Tribunal Fiscal, dependiendo si la indemnización recibida corresponde a resarcir el daño emergente o lucro cesante, o si estos constituyen gastos para la empresa.
La Resolución del Tribunal Fiscal N° 02229-3-2017, señala en uno de sus considerandos lo siguiente:
“ Que de lo actuado, se advierte que la materia controvertida consiste en determinar si las adquisiciones de bienes y servicios utilizados en la reparación del activo fijo observado, otorgan derecho al crédito fiscal, para lo cual debe definirse si cumplen con el requisito previsto en el inciso a) del artículo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, esto es, si son permitidos como gasto o costo de la empresa, de acuerdo con la legislación del Impuesto a la Renta.
Que el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado por Decreto Supremo N° 055-99-EF, modificado por Decreto Legislativo N° 950, dispone que sólo otorgan derecho a crédito fiscal las adquisiciones de bienes, las prestaciones o utilizaciones de servicios, contratos de construcción o importaciones que reúnan los requisitos siguientes: a) Que sean permitidos como gasto o costo de la empresa, de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta, aún cuando el contribuyente no esté afecto a este último impuesto. Tratándose de gastos de representación, el crédito fiscal mensual se calculará de acuerdo al procedimiento que para tal efecto establezca el Reglamento; y b) Que se destinen a operaciones por las que se deba pagar el Impuesto.
Que de otro lado, el inciso d) del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N° 179-2004-EF, establece que son deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría, las pérdidas extraordinarias sufridas por caso fortuito o fuerza mayor en los bienes productores de renta gravada o por delitos cometidos en perjuicio del contribuyente por sus dependientes o terceros, en la parte que tales pérdidas no resulten cubiertas por indemnizaciones o seguros y siempre que se haya probado judicialmente el hecho delictuoso o que se acredite que es inútil ejercitar la acción judicial correspondiente.
Que el artículo 3° de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que los ingresos provenientes de terceros que se encuentran gravados por esta ley, cualquiera sea su denominación, especie o forma de pago son los siguientes: a) Las indemnizaciones en favor de empresas por seguros de su personal y aquéllas que no impliquen la reparación de un daño, así como las sumas a que se refiere el inciso g) del artículo 24; y b) Las indemnizaciones destinadas a reponer, total o parcialmente, un bien del activo de la empresa, en la parte en que excedan del costo computable de ese bien, salvo que se cumplan las condiciones para alcanzar la inafectación total de esos importes que disponga el Reglamento. En general, constituye renta gravada de las empresas, cualquier ganancia o ingreso derivado de operaciones con terceros, así como el resultado por exposición a la inflación determinado conforme a la legislación vigente.
Que por su parte, el inciso e) del artículo 1° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N° 122-94-EF, establece que para efecto del inciso a) del artículo 3° de la citada ley, no se consideran ingresos gravables a la parte de las indemnizaciones que se otorgue por daños emergentes.
Que en la Resolución N° 879-2-2001 este tribunal ha señalado que las indemnizaciones que no se encuentran gravadas con el Impuesto a la Renta son las destinadas a compensar un daño o perjuicio sufrido y hasta el límite del perjuicio, esto es, indemnizaciones relacionadas con daños emergentes, de modo que el exceso de la indemnización sobre el importe del daño causado al agraviado, constituye renta gravable, salvo las excepciones contempladas por la ley, ya que si la indemnización supera el daño, esta situación revertirá en un beneficio adicional para su perceptor gravado con el Impuesto a la Renta.
Que precisa que el daño emergente implica un empobrecimiento, una pérdida para el afectado; en tal sentido, la indemnización a que diera lugar este tipo de daño, está destinada a reconstruir el patrimonio que el acreedor tenía antes del incumplimiento o acto dañoso.
Que de lo señalado en autos se advierte que la recurrente y la administración coinciden en indicar que la suma de dinero otorgada por la compañía de seguros a favor de la recurrente, fue destinada a adquirir bienes y servicios con la finalidad de reparar el activo fijo siniestrado; por lo tanto, el referido importe tiene la naturaleza de una indemnización por daño emergente en la parte que se destinó a compensar el daño o perjuicio sufrido.
Que en tal sentido, la referida indemnización no se considera un ingreso gravable de conformidad con el artículo 3° de la Ley del Impuesto a la Renta y el artículo 1° de su reglamento antes citados; y en este orden de ideas, dado que las adquisiciones de bienes y servicios efectuadas por la recurrente con fines de la reparación de su activo fijo, que constan en las Facturas N° 024-0004822 a 024-0004842 emitidas por (...), materia de reparo, tienen su origen en el importe entregado por un tercero en calidad de indemnización, dichos desembolsos no constituyen un gasto de la recurrente, al haber estado cubiertos por la referida indemnización.
Que por consiguiente, toda vez que los desembolsos efectuados por la recurrente no constituyen costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta, no otorgan derecho al crédito fiscal, por lo que el reparo bajo examen, con incidencia en el Impuesto General a las Ventas, se encuentra arreglado a ley.”
Lima, 26 de Octubre de 2017
Luis Alberto Arce Furuya
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Mediante RTF 06096-2-2005,el TF, señaló que la queja no es la vía idónea para impugnar un acta probatoria por la supuesta infracción de no entregar comprobantes de pago.
La queja es un recurso para subsanar defectos del procedimiento o por vulneración de los derechos del administrado, pero no para discutir la validez del acta probatoria, en tanto ello implica la revisión de aspectos sustanciales, para los cuales existe un avía específica, que es la reclamación contra la resolución que se emite imponiendo una sanción en mérito a la referida acta.
En consecuencia, contra el acta probatoria levantada irregularmente no procede interponer directamente un recurso impugnatorio, reclamación o queja.
Sin embargo, esto no significa que el contribuyente se encuentre en un estado de indefensión frente a la actuación arbitraria del agente fiscalizador de Sunat, teniendo la posibilidad de presentar un recurso de reclamación contra la resolución que se emita en virtud al acta probatoria. Mediante este recurso, el contribuyente podrá cuestionar la validez del acta y la actuación del funcionario fiscalizador.
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
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Mediante Resolución del Tribunal Fiscal 1194-1-2006 se resolvió la queja presentada contra el ejecutor coactivo por no suspender el procedimiento de cobranza coactiva. El argumento de la recurrente se basaba en la inexigibilidad de la deuda por prescripción de la acción para exigir su pago.
Esta resolución explica que existen interpretaciones distintas acerca de la competencia del Tribunal Fiscal para pronunciarse sobre dicho aspecto, vía recurso de queja: la primera de las interpretaciones señala que no procede que el Tribunal Fiscal en vía de queja se pronuncie sobre la prescripción de la acción de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria, así como la acción para exigir su pago y aplicar sanciones, cuando la deuda tributaria materia de queja se encuentra en cobranza coactiva; y la segunda interpretación que señala que si procede que el Tribunal Fiscal en vía de queja se pronuncie sobe la prescripción de la acción de la Administración para determinar la obligación tributaria, así como la acción para exigir su pago y aplicar sanciones, cuando la deuda tributaria materia de queja se encuentra en cobranza coactiva.
En relación a la primera posición, surgieron dos sub posiciones: 1) sólo procede la conclusión o suspensión del procedimiento de cobranza coactiva, cuando el escrito en que se invoca la prescripción y que se tramita como recurso de reclamación, sea presentado oportunamente, dentro de los plazos de ley, y 2) Procede la conclusión o suspensión del procedimiento de cobranza coactiva, aún cuando el escrito en el que se invoca la prescripción y que se tramita como recurso de reclamación, no sea presentado oportunamente dentro de los plazos de ley.
Esta segunda posición es la adoptada por el Tribunal, mediante acuerdo de la Sala plena Nº 2006-06 del 6 de Marzo de 2006, en base a los siguientes fundamentos: En nuestra legislación, de acuerdo al artículo 48 del Código Tributario, la prescripción puede ser deducida en cualquier estado del procedimiento administrativo o judicial.
Por su parte el artículo 112 del Código Tributario, califica al procedimiento de cobranza coactiva como uno de los procedimientos administrativos tributarios,de allí que dicha institución (la prescripción) pueda ser invocada por el deudor tributario en el referido procedimiento de cobranza.
El ejecutor coactivo está facultado a pronunciarse sobre la prescripción de la exigibilidad de la deuda tributaria invocada por el administrado en dicho procedimiento.
Envía de queja procede que el deudor tributario solicite al TF la corrección de las actuaciones del ejecutor coactivo en cuanto pretende continuar con el procedimiento de cobranza coactiva de una deuda tributaria cuya prescripción le ha sido invocada por el deudor tributario.
Por tanto, si el ejecutor coactivo no se pronuncia o deniega el pedido de prescripción de la deuda exigida coactivamente, el administrado puede plantear una queja ante el Tribunal Fiscal para que se pronuncie sobre la falta de exigibilidad de la deuda en cobranza por haber prescrito.
Sin embargo, como la prescripción sólo opera a pedido de parte el Tribunal Fiscal no podrá amparar la queja si el administrado no ha deducido la prescripción ante el ejecutor coactivo, ya que en ese caso, este, no habría infringido la norma, considerando que no puede declarar la prescripción de oficio.
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Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
Para citas y consultas comuníquese al 998 513531 o escribanos a
Uno de los temas que más preocupa a los empresarios de nuestro país son las deudas tributarias.
Estas deudas pueden generarse por circunstancias propias de sus actividades económicas, como la obtención de resultados negativos que impiden contar con liquidaez para cumplir con las obligaciones; pero en ocasiones estas pueden tener su origen en un descuido, desconocimiento, negligencia de la administración o contabilidad de la empresa, incluso en algunos casos en una determinación de deuda tributaria arbitraria y sin sustento legal como consecuencia de las labores de fiscalización de funcionarios de la Administración Tributaria, amparados en normas exageradamente formalistas, que imponen sanciones y desconocen gastos aplicando criterios muy rigurosos o a veces desconociendo la realidad empresarial.
Ante esta situación, la empresa puede encontrarse frente a una deuda imposible de pagar, por lo menos durante los años que quedan de vida a sus socios.
La pregunta que surge es ¿que hacer frente ante esta difícil situación?
Lo primero es mantener la calma y hacer un análisis objetivo de la situación.
Una vez que se se tiene un diagnostico claro, lo recomendable es tomar decisiones prácticas. ¿La empresa puede hacer frente a las deudas con los ingresos que tiene proyectados con su negocio?
Si la respuesta es sí, entonces una posibilidad es fraccionar su deuda directamente con la Sunat o con alguna entidad financiera, y seguir para adelante, obvimente corrigiendo o cambiando los factores que llevaron a la empresa a esa posición.
Si la respuesta es negativa, entonces hay que preguntarse si la Sunat podrá cobrarse la deuda, es decir si la empresa tiene bienes con los que Sunat puede hacerse cobro. En esta situación complicada hay solo dos caminos posibles: pagar la deuda o, la segunda, no la pagarla (no hay otra posibilidad, si no hay dinero no se puede pagar).
Si la decisión (o única alternativa viable), es no pagar, lo recomendable es ejecutar esta decisión de manera eficiente y cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, para evitar consecuencias negativas sobre los representantes legales y socios de la empresa.
Esto implica llevar a cabo un proceso de disolución y liquidación que terminará con la declaración de quiebra judicial, cumpliendo las exigencias legales, pero sobre todo, teniendo presente su situación tributaria.
Cabe señalar que las acciones recomendadas en este artículo no solo son legales, sino que además es lo que todo empresario responsable debe hacer si su empresa no puede cumplir el pago de sus obligaciones y no es posible revertir esa situación, lo que corresponde es liquidar la empresa y si durante la liquidación no alcanzan los activos para cubrir todas las deudas, debe solicitar la declaración judicial de quiebra de la empresa.
Aclaramos esto porque en alguna oportunidad hemos recibido comentarios adversos y en tono de crítica de parte de funcionarios de Sunat sobre nuestra actividad, al asesorar a empresas en la quiebra judicial, como si se tratara de un acto al margen de la ética empresarial para lograr que se suspenda las cobranzas coactivas; ante este comentario, nuestra respuesta fue la siguiente: Nosotros no quebramos empresas, asesorámos al cliente para un cierre ordenado, sólo nos encargamos de “enterrar” las empresas que ustedes “matan”, y así evitamos más perjuicios a los empresarios. No queremos decir que la quiebra de las empresas siempre sea culpa de Sunat, pero a veces si.
El artículo 417 de la Ley General de sociedades establece que si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia.
Nótese que solicitar judicialmente la declaración de quiebra es una obligación del liquidador, no es una alternativa y esto se evidencia cuando la propia Administración Tributaria notifica a los liquidadores requerimientos en los que pide que se acredite el pago de la deuda o en su defecto se acredite haber solicitado la declaración de quiebra judicial conforme lo establecido en el mencionado artículo de la ley de sociedades.
Es importante tener presente que en caso de no cumplir con las exigencias legales sobre la quiebra la Administración Tributaria podría pretender imputar responsabilidad solidaria sobre el representante legal de la empresa.
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Algunas de las consultas más frecuentes que recibimos son las siguientes:
1. ¿El proceso de liquidación debe seguirse ante Indecopi bajo las reglas del procedimientos concursal?
Respuesta: No necesariamente. El proceso de liquidación de una empresa puede seguir dos caminos, uno es a través del proceso concursal a través de Indecopi según las normas que regulan este procedimiento; o el otro camino, es acordar la disolución nombrar un liquidador sin necesidad de seguir el proceso ante Indecopi, y luego solicitar la declaración judicial de quiebra ante el juzgado correspondiente. Nosotros nos especializamos en este segundo camino, que además es más rápido y económico.
2. ¿Es cierto que si declaro en quiebra mi empresa no podré volver a formar otra empresa ni ser gerente o tener cuentas?
Respuesta: No es cierto. Lo que dispone la Ley General de Sociedades es la inhabilitación por 5 años de EL QUEBRADO, y si su empresa quiebra, el quebrado es la empresa no su accionista o gerente.
Sin embargo, hay que tener presente que el inciso tercero del artículo 100 de a Ley General del Sistema Concursal, establece que las consecuencias del quebrado se aplicarán también al presidente del directorio y al titular de la empresa. En consecuencia en el caso de quiebras de empresas solo se aplicará la consecuencia legal del quebrado al presidente del directorio, es decir en el caso de sociedades anónimas o sociedades anónimas abiertas consecuencia, sociedades anónimas cerradas que hayan optado por tener Directorio, y las EIRL empresas individuales de responsabilidad limitada que es la forma societaria en la que existe la figura del titular de la empresa.
3. ¿Es cierto que si se declara en quiebra mi empresa, seré responsable solidario de las deudas de la empresa con SUNAT, y podrían cobrarse con mi patrimonio personal?
Respuesta: No es cierto. La responsabilidad solidaria por las deudas tributarias está regulada por el Código Tributario y no hay norma que señale como supuesto de imputación de responsabilidad solidaria el hecho de ser accionista o gerente de una empresa quebrada. Las deudas son de la empresa no de sus socios.
Esto no quiere decir que los representantes legales, socios y liquidadores no tendrán responsabilidad solidaria sin importar lo que hagan o dejen de hacer. Si el proceso de liquidación se realiza siguiendo las obligaciones y formalidades exigidas por la ley, no habrá causal para establecer responsabilidad solidaria, independientemente del monto de la deuda. En este caso, habría que diferenciar la responsabilidad solidaria que pudiera surgir dentro de las actividades de la empresa antes de iniciada la liquidación, que pueden ser detectadas y determinadas por la Administración Tributaria dentro de un procedimiento de fiscalización; de la responsabilidad solidaria que podría generarse dentro del proceso de liquidación de la sociedad, que estaría más relacionada con las actuaciones destinadas a evitar el pago de las obligaciones tributarias mediante algún acto ilegal.
4. Entonces, ¿eso quiere decir que cualquiera puede declarar en quiebra su empresa y deja de pagar fácilmente los impuestos?
Respuesta: Si, pero no siempre es tan simple, todo dependerá de la situación patrimonial y financiera de la empresa, así como de como se haya manejado la parte tributaria. Para evitar o disminuir contingencias debe seguirse y cumplirse con todas las formalidades legales para liquidar la sociedad, las que pueden variar de acuerdo a cada caso. Por eso, para poder determinar el grado de complejidad del proceso de liquidación y quiebra, además de los estatutos y documentos legales de la empresa, examinamos los estados financieros, con el fin de determinar que documentos y pasos debemos seguir para conseguir los objetivos sin crear riesgos innecesarios a sus socios y representantes.
5. ¿El hecho de declarar la quiebra de mi empresa puede ser considerado como un acto ilegal o deshonesto con el único fin de dejar de pagar todas las deudas laborales y tributarias?
Respuesta: La quiebra de una empresa no es algo que un empresario busque cuando inicia un negocio. La liquidación de una sociedad puede deberse a varios motivos, uno de ellos es que el negocio entre en una situación de insolvencia y que no pueda hacer frente al pago de sus obligaciones, si esto es así y sus socios deciden liquidar la empresa, el liquidador está en la obligación legal de solicitar la declaración de quiebra judicial. Lo que quiere decir que el declarar la quiebra judicial no es necesariamente una maniobra legal para no pagar, sino es la consecuencia legal de una situación económica y financiera ya existente. Lo único que hace el juez es declarar judicialmente una situación que ya existe en la realidad, que es el estado de insolvencia y de extinción del patrimonio social, por lo tanto, la decisión de los socios de liquidar y declarar la quiebra es simplemente la formalización de una situación que ya existe en la realidad económica y que permitirá a los acreedores deducir las cuentas por cobrar como gastos, además de ser una exigencia legal. La Ley General de sociedades señala que el liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra si no es posible cumplir con el pago de las obligaciones y quedan acreedores por pagar.
Lima, 26 de Enero de 2018
Luis Alberto Arce Furuya
Resolución de Superintendencia N° 071-2018/Sunat
Lima, 28 de febrero del 2018
Considerando:
Que el Decreto Legislativo N° 940, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 155-2004-EF y normas modificatorias, establece el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT), el cual tiene por finalidad generar fondos, a través de depósitos realizados por los sujetos obligados en las cuentas abiertas en el Banco de la Nación, que serán destinados a asegurar el pago de las deudas tributarias del titular de dichas cuentas;
Que de acuerdo con el artículo 13 del referido Texto Único Ordenado, mediante resolución de Superintendencia la Sunat designará los sectores económicos, los bienes, servicios y contratos de construcción a los que les resultará de aplicación el sistema, así como el porcentaje o valor fijo aplicable a cada uno de ellos, entre otros aspectos;
Que la Resolución de Superintendencia N° 183-2004/Sunat y normas modificatorias aprobó las normas para la aplicación del SPOT, habiéndose considerado en dicho sistema, entre otros, a los servicios de intermediación laboral y tercerización, mantenimiento y reparación de bienes muebles, otros servicios empresariales y demás servicios gravados con el impuesto general a las ventas (IGV), respectivamente comprendidos en los numerales 1, 3, 5 y 10 del Anexo 3 de la citada resolución;
Que en virtud de las resoluciones de Superintendencia N°s 203-2014/Sunat y 343-2014/Sunat el porcentaje aplicable a los servicios indicados en el considerando anterior se redujo a 10%, ello por cuanto se trataba de sectores económicos que habían mejorado su cumplimiento tributario y que concentraban la mayor cantidad de saldos acumulados de detracciones no aplicadas, lo que representaba mayores costos administrativos y financieros para los sujetos detraídos;
Que, sin embargo, desde que entró en vigencia la reducción del porcentaje señalado precedentemente, se ha incrementado el índice de incumplimiento del IGV; asimismo, los sujetos detraídos por los referidos servicios han aumentado su deuda tributaria, incurrido en infracciones y evidenciado conductas que van en desmedro del correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias;
Que, en vista de lo indicado, se ha estimado conveniente fijar en 12% el porcentaje aplicable a los servicios de intermediación laboral y tercerización, mantenimiento y reparación de bienes muebles, otros servicios empresariales y demás servicios gravados con el IGV comprendidos en el SPOT;
En uso de las facultades conferidas por el artículo 13 del Decreto Legislativo N° 940; el artículo 11° del Decreto Legislativo N° 501, Ley General de la Sunat y normas modificatorias; el artículo 5° de la Ley N° 29816, Ley de Fortalecimiento de la Sunat y normas modificatorias; y el inciso o) del artículo 8° del Reglamento de Organización y Funciones de la Sunat, aprobado por Resolución de Superintendencia N° 122-2014/Sunat y normas modificatorias;
Se resuelve:
Artículo Único.—Modificación de porcentajes del Anexo 3 de la Resolución de Superintendencia N° 183-2004/Sunat. Modifícase a doce por ciento (12%) el porcentaje aplicable para la determinación del depósito, tratándose de los servicios señalados en los numerales 1, 3, 5 y 10 del Anexo 3 de la Resolución de Superintendencia N° 183-2004/Sunat y normas modificatorias, respectivamente referidos a: Intermediación laboral y tercerización, mantenimiento y reparación de bienes muebles, otros servicios empresariales y demás servicios gravados con el IGV.
Disposición Complementaria Final
Única Disposición Complementaria Final.—Vigencia. La presente resolución entra en vigencia el 1 de abril del 2018 y se aplica a las operaciones cuyo nacimiento de la obligación tributaria del Impuesto General a las Ventas se origine a partir de dicha fecha.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Víctor Paúl Shiguiyama Kobashigawa
Superintendente Nacional
Documento publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 03 de marzo del 2018.
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