El delito de defraudación tributaria y el ejercicio de la acción penal

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La Ley penal tributaria, Decreto Legislativo 813, regula los delitos tributarios. Esta norma derogó los delitos tributarios contenidos en el Código Tributario y otorgó facultades especiales al órgano administrador del tributo (Sunat) en lo relacionado con la investigación y la facultad de ejercer la acción penal.Los artículos 7, 8 y 9 de la ley en comentario regulan “la acción penal” de la siguiente manera:

Artículo 7.- El Ministerio Publico, en los casos de delito tributario, podrá ejercitar la acción penal sólo a petición de parte agraviada. A efecto se considera parte agraviada al Órgano Administrador del Tributo.

Artículo 8.- El Órgano Administrador del Tributo para los efectos señalados en el Artículo 7 del presente Decreto Legislativo, realizará la correspondiente investigación administrativa cuando presuma la comisión del delito tributario. El Órgano Administrador del Tributo, en la etapa de investigación administrativa, podrá contar con el apoyo de cualquier dependencia de la Policía Nacional.

Artículo 9.- La Autoridad Policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial cuando presuma la comisión del delito tributario, informarán al Órgano Administrador del Tributo que corresponda, debiendo remitir los antecedentes respectivos a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 7 y 8 del presente Decreto Legislativo.

Estas normas disminuyen las facultades del ministerio público como órgano persecutor del delito y único titular de la acción penal de acuerdo a la constitución, sin embargo no compartimos la posición de quienes afirman que esto significa que se le ha otorgado a la Sunat las facultades para ejercer la acción penal, puesto que el fiscal tiene la potestad de archivar una denuncia realizada por Sunat si considera que el hecho no constituye delito, si ha prescrito o si no se ha logrado individualizar al presunto autor. Si bien esta norma no otorga la titularidad de la acción penal a la administración tributaria, lo cierto es que si recorta las facultades del ministerio público, ya que este no podría denunciar penalmente a nadie ante el juez si es que la Sunat no está de acuerdo.

Por otro lado, esta ley también establece que un requisito de procedibilidad sin el cual no procedería la denuncia del fiscal es el informe de la administración tributaria del resultado de la investigación que est realice en sede administrativa. Una interrogante es como debe actuar la Sunat si encuentra indicios de la comisión de delitos: ¿podría archivar lo actuado en base al poder discrecional que le otorga el código tributario? o ¿debe denunciar los hechos ante el ministerio público como ocurre con cualquier funcionario o entidad pública que llega a conocer o tener los indicios de la comisión del delito?, quienes además están obligados por ley a denunciar estos hechos bajo responsabilidad.Volviendo al tema inicial, que se le hayan otorgado a la Sunat facultades que no le corresponden, el ejercicio de la acción penal sigue siendo del ministerio público, como ocurre con los delitos contra el honor que son perseguibles a iniciativa de la parte agraviada.
El pretexto usado para darle a la Administración tributaria la facultad de decidir quien puede ser denunciado por el ministerio público, relacionado con la especialidad del tema, no es válido ni resiste el menor análisis, puesto que se podría argumentar lo mismo un una gran variedad de delitos, como los informáticos, los medio ambientales, los producidos por mala praxis medica etc., tendría haber entidades especializadas en cada rama con la potestad de decidir cuando un hecho relacionado con su campo constituye delito. En la práctica la labor del ministerio público viene siendo afectada por estas normas que dificultan la investigación del delito, puesto que es la Sunat la encargada de realizar la investigación administrativa.
Lima, 20 de Julio de 2009

Luis Alberto Arce Furuya
Abogado Tributarista

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