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El artículo 192 Código tributario señala: la administración tributaria, de constatar hechos que presumiblemente constituyan delito tributario o delito de defraudación de rentas de aduanas; o estén encaminados a dichos propósitos, tiene la facultad discrecional de formular denuncia penal ante el Ministerio Público, sin que sea requisito previo la culminación de la fiscalización o verificación, tramitándose en forma paralela los procedimientos penal y administrativo, y a constituirse en parte civil en el proceso respectivo.
En tal supuesto, de ser el caso, emitirá las resoluciones de determinación, resoluciones de multa, ordenes de pago o los documentos aduaneros respectivos que correspondan, como consecuencia de la verificación o fiscalización, en un plazo que no exceda de 90 días de la fecha de notificación del auto de apertura de instrucción a la administración tributaria.
En caso de incumplimiento el juez Penal podrá disponer la suspensión del procedimiento penal, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar. Esta norma no establece que deba suspenderse el procedimiento administrativo cuando se encuentren indicios de defraudación tributaria. Cuando ello ocurra, deberán tramitarse los procedimientos en forma paralela.
El Tribunal Fiscal en algunas ocasiones ha suspendido el procedimiento administrativo, cuando surgen cuestiones de orden penal y que implican el inicio de un proceso judicial, sin embargo no había un consenso en cuanto a la posición que debía adoptar el TF en estos casos, es decir si es válido que suspendan el procedimiento o no.
Mediante Acta de reunión de la Sala Plena N° 2003-20 del Tribunal Fiscal del 23 de Setiembre del 2003, se estableció el siguiente criterio: “Cuando se verifique la existencia de un proceso por delito de defraudación tributaria contra el recurrente, el Tribunal tiene la obligación de emitir pronunciamiento si cuenta con los elementos necesarios para hacerlo, salvo que para ello requiera el fallo del citado proceso penal.
En este último caso, respecto de la totalidad de la resolución apelada o en el extremo que corresponda, procederá que se emita el fallo siguiente: Suspender el procedimiento, debiendo la Administración devolver los actuados una vez que culmina el indicado proceso penal, adjuntando copia certificada de la sentencia para que este Tribunal emita pronunciamiento definitivo”.
De acuerdo a este pronunciamiento del TF aún cuando exista un proceso penal el TF está obligado a emitir un pronunciamiento, salvo en los casos que el resultado del proceso penal sea indispensable para resolver la cuestión discutida en el procedimiento administrativo.
La suspensión del procedimiento administrativo puede ocurrir cuando por ejemplo deba determinarse en un proceso penal si un documento es falso o no o si la firma puesta en la notificación fue falsificada, como ha ocurrido en resoluciones recientes. Obviamente si la firma en la notificación es falsa, la notificación no sería válida, trayendo como consecuencia que la misma no sura efectos, por ejemplo para el computo de plazos, lo cual si sería determinante para resolver la cuestión controvertida dentro del procedimiento administrativo.
Para resolver el proceso penal por defraudación tributaria, si será necesario que se resuelva el procedimiento administrativo, cuando en ese procedimiento se va a resolver precisamente si existe deuda y cual es la cuantía. Si una resolución de determinación de la deuda tributaria ha sido impugnada en la vía administrativa, no existe aún deuda exigible, tan es así que la Administración tributaria no podría iniciar ninguna acción de cobro contra el contribuyente. La resolución de determinación es el acto administrativo mediante el cual la administración tributaria, determina la existencia de una deuda tributaria, luego de una revisar y verificar que se hayan producido un hechos generador de la obligación que no fueron debidamente declarados por el contribuyente o cuando su cuantía no fue correctamente determinada, de acuerdo a su criterio.
Para que este acto tenga efectos legales, debe quedar firme, lo que significa que no sea impugnado dentro del plazo legal o que siendo impugnado rea resuelto agotando la vía administrativa. Mientras no se resuelva el acto no surte efectos, por tanto no hay deuda exigible.
En conclusión, si el tema de fondo en el procedimiento administrativo es determinar si existe deuda tributaria y su cuantía, lo lógico es que sea necesario el pronunciamiento del TF para poder resolver el tema penal, por lo menos por defraudación tributaria, porque podría darse la situación absurda y grave a la vez, que el juez penal condene a una persona por defraudación tributaria y luego el Tribunal Fiscal declare que no existe la deuda que supuestamente dejó de pagar.
Lima, 23 de Julio de 2016
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado Tributarista